L’art. 540 del Codice Civile attribuisce al coniuge superstite il diritto di abitare la casa “adibita a residenza familiare” ma la Cassazione, con Ordinanza del 05 giugno 2019, considera la separazione dei coniugi un “ostacolo insormontabile” al sorgere del diritto di abitazione. In caso di separazione e di cessazione della convivenza non risulta infatti possibile individuare la casa adibita a residenza familiare e viene così meno il presupposto fondamentale per garantire il diritto al coniuge superstite.
In contrapposizione con l’Ordinanza della Cassazione troviamo l’art. 548 del Codice Civile che stabilisce che il coniuge, al quale non sia stata addebitata la separazione, ha gli stessi diritti successori del coniuge non separato e dovrebbe pertanto poter beneficiare degli stessi diritti d’uso e di abitazione; in caso di separazione occorrerebbe quindi verificare l’effettiva mancanza della residenza familiare e in caso negativo il coniuge superstite verrebbe allora ad essere titolare del diritto di abitazione come riportato nell’art. 540 del Codice Civile.
Si può comunque affermare che il diritto di abitazione spetterebbe al coniuge superstite ogni qualvolta quest’ultimo abbia continuato a vivere nella cosiddetta “residenza familiare” in quanto destinatario della sua assegnazione per aver ottenuto l’affidamento dei figli.